Nessa semana, em 28 de agosto de 2024, o Supremo Tribunal Federal (STF) estará programado para julgar, em retomada, um caso relevante relacionado à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O RE 592.616 (Tema 118) foi incluído na pauta do Plenário e este julgamento é altamente esperado, pois poderá trazer impactos bilionários aos cofres públicos e às empresas prestadoras de serviços.
A “tese filhote”, como ficou conhecida, se trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa tese segue os mesmos princípios aplicados na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecida no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), pelo qual o STF decidiu, de forma favorável, pela exclusão e consequentemente essa tese ficou conhecida como a “tese do século”, devido aos impactos financeiros ocasionados. O ponto central da tese pretende que seja reconhecido o pagamento a maior de PIS/COFINS pela inclusão indevida do ISS, pois é defendido que o pagamento do tributo municipal não representaria uma receita do contribuinte sendo que os valores pagos a título de ISS somente transitam pelo caixa do contribuinte, ou seja, se trata de um valor transitório destinado aos cofres públicos, portanto, assim como o ICMS, não representa um acréscimo patrimonial definitivo para a empresa.
Há ministros que apoiam a exclusão do ISS e defendem que incluir esse imposto na base de cálculo das contribuições sociais viola os princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade. Por outro lado, os ministros contrários argumentam que o ISS possui uma técnica de arrecadação distinta e que a não cumulatividade, característica do ICMS, não se aplica ao ISS.
Precedentes
Cabe relembrar que em 2021, o julgamento realizado pelo STF apresentou o placar de 4 decisões favoráveis aos contribuintes contra 4 decisões desfavoráveis em julgamento ocorrido na plenária virtual, todavia houve pedido de destaque do ministro Luiz Fux, esse pedido fez com que a discussão no plenário físico tenha o placar de votos zerados. Há uma expectativa para que pelo menos três votos sejam favoráveis aos contribuintes que são: do antigo relator, o ministro Celso de Mello, e dos ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, uma vez que os votos de ministros aposentados são mantidos no Plenário em caso de destaque. No caso do ministro Celso de Mello, então relator, ao proferir o voto em 2021 afirmou que o ISS é um simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. Por isso, não poderia ser considerado faturamento e não poderia sofrer a incidência das contribuições.
Também cabe destacar que há tribunais regionais se posicionando sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e outros tribunais, como o TRF-4 e o TRF-5 apresentaram decisões voltadas para a inconstitucionalidade da inclusão do ISS, destacando como argumento na decisão o fato de que esses valores não representam acréscimo patrimonial, sendo apenas ingressos transitórios para os cofres púbicos.
Impacto Financeiro
De acordo com as projeções, o impacto potencial dessa decisão pode ser significativo. A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2024 estima que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode gerar um impacto de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. Essa expectativa pode beneficiar significativamente as empresas prestadoras de serviços, que atualmente incluem o ISS na base de cálculo dessas contribuições.
Expectativas e Procedimentos Judiciais
Até a decisão final do STF, por prudência é recomendável que as empresas interessadas a pleitear o crédito tributário ingressem com ações judiciais para se beneficiar da possível exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois caso a decisão do STF seja favorável, poderá haver uma modulação dos efeitos, assim como ocorreu com a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consequentemente restringindo a recuperação apenas às ações já iniciadas ou limitando a compensação a partir da data do requerimento.
Conclusão
A decisão do STF sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aguardada com grande expectativa devido aos impactos previstos para os cofres públicos e a possibilidade de recuperar créditos tributários para as empresas prestadoras de serviços e contribuintes do ISS. A confirmação dessa exclusão alinharia a jurisprudência com o entendimento de que valores transitórios não devem compor a base de cálculo das contribuições sociais, promovendo maior justiça fiscal e segurança jurídica.
É importante reforçar que até o momento as discussões sobre esse tema são somente por vias judiciais, portanto até o dia do julgamento teremos uma semana de apreensão e expectativas.
Produzido por Eduardo Dias – Sócio Diretor do Núcleo de TAX
